SUMÁRIO:
1) Breve Introdução.
2) Das manifestações do Juiz em face da Petição Inicial.
3) As inovações introduzidas pela Lei 11.277/2006 e 11.280/2006.
4) Conclusão.
Ressumo: Em face da petição inicial, o juiz pode adotar três atitudes: deferi-la; determinar a emenda; indeferi-la. Neste breve trabalho, pretendemos chamar a atenção para a tendência, que se tem verificado; na doutrina e jurisprudência, com base nos princípios da instrumentalidade e economia processual, de se ampliarem as possibilidades de emenda da petição inicial. Paralelamente a isso, pretendemos apontar as inovações trazidas pelas recentes Leis 11.277/2006 e 11.280/2006 em relação à postura do Juiz ao receber a petição inicial e as repercussões - nem todas favoráveis - que poderão advir dessas inovações.
Palavras chave: Petição Inicial - Deferimento - Emenda - Indeferimento - Leis 11.277/2006 e 11.280/2006.
1) Breve Introdução:
Recentemente, foram editadas duas novas leis - dentre outras tantas - alterando e introduzindo alguns dispositivos no Código de Processo Civil e, também, revogando dispositivos do Código Civil. São elas, a Lei11.277, de 07.02.2006 e a Lei 11.280, de 16.02.2006, que entrarão em vigor 90 dias da data de sua publicação.
A Lei 11.277 acresce ao CPC, o art. 285-A, segundo o qual "Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada". Nos §§ 1° e 2°, respectivamente, prevê-se que: "se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação" e "caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".
Quanto à Lei 11.280, interessa-nos, neste breve trabalho, chamar a atenção para a nova redação do § 5° do art. 219 do CPC, que era "não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato" e passou a ser "o juiz pronunciará de ofício a prescrição". Interessa-nos, também, a revogação do art. 194 do CC/2002, segundo o qual a prescrição somente poderia ser conhecida de ofício pelo juiz se favorecesse o absolutamente incapaz. De forma que, assim como decadência, portanto, também a prescrição, com a edição da Lei 11.280, pode - ou melhor, deve - ser conhecida de ofício pelo juiz. E ainda, a inclusão do inciso III do art. 253 do CPC, que dispõe sobre a distribuição por dependência.
Essas regras repercutem (ou, dependendo da interpretação que lhe seja dada - isso, quanto ao inciso III, do art. 253 - poderá vir a repercutir), diretamente, na disciplina instituída pelo legislador, para as hipóteses de indeferimento liminar da petição inicial.
Nossa intenção é rememoramos o que, mesmo antes da edição dessas leis, já se vinha discutindo e afirmando sobre essas questões, além, é claro, abordarmos as inovações introduzidas pelas mencionadas Leis.
2) Das manifestações do Juiz em face da Petição Inicial:
Sabe-se que o Juiz, ao apreciar a petição inicial, poderá: a) deferi-la, mandando citar o réu; b) determinar a emenda à petição inicial; c) indeferi-la, extinguindo liminarmente o processo.
Quando Juiz defere a petição inicial, já tivemos oportunidade de nos manifestarmos no sentido de que estará proferindo um despacho que não é de mero expediente.
Não é decisão interlocutória, porque seu núcleo decisório não é tão intenso quanto o é o das decisões daquela natureza (que deferem ou indeferem prova, que deferem ou indeferem liminar, por exemplo). Mas, também, não é despacho meramente ordinário, impulsionador do procedimento, cuja prática pode ser delegada ao servidor.
Teresa Arruda Alvim Wambier ensina, quanto aos despachos que não são de mero expediente, que estão numa zona de transição, pois não chegam a ser decisão interlocutória, mas têm algum cunho decisório, afastando-se dos atos de mero impulso. É o que ocorre, segundo ela, "com o despacho por meio do qual o juiz recebe a ação e determina que se efetive a citação. Esse pronunciamento do juiz não significa de modo algum que se esteja reconhecendo estarem presentes as condições da ação, os pressupostos processuais positivos etc. Não há, assim, decisão a esse respeito, até porque não há decisões implícitas no direito brasileiro (...) Mas o fato é que o magistrado pode, ao receber a inicial, determinar que seja emendada, se for o caso (art. 284 do CPC) e até, em certas hipóteses extremas, extinguir o processo com julgamento de mérito, constatando a decadência ou, ainda, extinguir o processo sem julgamento de mérito, proferindo, assim, uma sentença processual. (In. Nulidades do processo e da sentença. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 34).
No processo de conhecimento, em regra, esse pronunciamento que determina a citação do réu é irrecorrível, isto porque há meio mais célere e adequado para o réu insurgir-se, que é a contestação, especialmente as preliminares previstas no art. 301 do CPC. No processo de execução, eventualmente pode haver interesse em recorrer do pronunciamento que determina a citação para evitar o ato de constrição, que não deixa de ser um ato de força estatal que recai sobre o patrimônio do devedor. No entanto, aí também, há outros meios de impugnação, como, por exemplo, a exceção de pré-executividade.
O art. 295 do CPC estabelece as situação em que a petição inicial deve ser liminarmente indeferida, ou seja, indeferida antes mesmo da citação do réu, proferindo o juiz, no caso, sentença seja processual (quando indefere a petição inicial pela manifesta falta de legitimidade da parte, por exemplo) ou de mérito (quando indefere a petição inicial por reconhecer, de ofício, a decadência).
É importante destacar que, nem todos os incisos do art. 295 do CPC, referem-se a situações em que o juiz, necessariamente, deve, desde logo, indeferir a petição inicial, proferindo sentença. Há situações ali elencadas em que o juiz, antes de indeferir a petição inicial, deve determinar a sua emenda, possibilitando, ao autor, em atenção aos princípios da instrumentalidade e economia processual, corrigir o vício constante da petição inicial que apresentou em juízo e, dessa forma, dar continuidade ao processo.
Portanto, as causas de emenda da petição inicial não são apenas aquelas previstas no art. 284 do CPC, mas também podem estar entre aquelas descritas no art. 295 daquele diploma legal.
Por força dos princípios da instrumentalidade e economia processual, por exemplo, não deve o juiz, desde logo, indeferir a petição inicial por ser inepta (art. 295, I, do CPC). Antes, deverá oportunizar nos termos do art. 284 do CPC, ao autor a possibilidade de corrigir o vício. Também deverá o juiz oportunizar a emenda se verificar que o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponde à natureza da causa ou valor da ação, sendo possível sua adaptação ao tipo de procedimento legal. Se, intimado para emendar a petição inicial, o autor não o fizer, aí sim, o juiz indeferirá a petição inicial.
O Tribunal de Justiça do Paraná já pronunciou expressamente - e nos parece com acerto - no sentido de que o magistrado pode determinar a emenda à petição inicial mais de uma vez. No acórdão, lê-se "é pacífico o entendimento tanto ordinário quanto jurisprudência no sentido de que o magistrado pode determinar a emenda mais de uma vez (...) a extinção do processo dever ser evitada sempre que possível e admissível" - (REsp 202.679/SP). É claro, porém, que as oportunidades de emenda, concedidas pelo juiz ao autor, devem ter limites, que o próprio magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto e de sua experiência e bom senso, estabelecerá, evitando o prolongamento indevido do processo.
De outro lado, intimado o autor, por meio de seu advogado, para emendar a petição inicial, não o fazendo, deve o juiz extinguir o processo, sendo desnecessário a intimação pessoal do autor, só aplicável às hipóteses dos incisos II e III do art. 267 do CPC. Nesse exato sentido, veja-se acórdão proferido pela 2 ª T. do STJ, no REsp 204.759/RJ. No entanto, admite-se que a emenda, eventualmente, possa ser feita após decorrido o prazo de 10 dias, mas antes que se possa caracterizar ter havido abandono de causa.
O pronunciamento pelo qual o juiz determina a emenda à inicial consiste em decisão interlocutória, passível de recurso de Agravo, que, segundo pensamos, deverá ser interposto sob a forma de instrumento e não retida (que passou a ser a regra nos termos da Lei 11.187/2005).
Pode-se pensar, por exemplo, em situação em que o juiz determina a conversão do procedimento de execução em monitória e o credor não concorda; ou, ainda, quando o juiz determina a conversão da monitória em ação de conhecimento pelo rito ordinário.
Entendemos que o Agravo de Instrumento deve ser interposto sob a forma de instrumento porque, ou essa questão é decidida desde logo, ou não haverá mais interesse que seja analisada em preliminar a recurso de apelação ou em contrarrazões à apelação interposta da sentença já proferida na ação de conhecimento. A possibilidade de formação de título executivo de forma mais rápida, conforme se pretendia possibilitar com a ação monitória, no segundo exemplo, já estará prejudicada se o recurso de agravo não for processado sob a forma de instrumento. Quanto ao primeiro exemplo, em que o juiz determina a emenda da petição inicial de execução monitória, ou essa questão é solucionada desde logo, ou, se analisada na apelação ou contrarrazões que vier a ser proferida em embargos à ação monitória forem julgados improcedentes, a reiteração do Agravo Retido em contrarrazões de apelação do embargante, por exemplo, irá produzir o resultado que a sentença já proporcionou: a possibilidade de se dar início, agora, à execução porque o título monitório converteu-se em título executivo. Repita-se: era importante que essa questão já tivesse sido resolvida lá atrás, quando da determinação da emenda, porque resolvê-la agora, no apelo à sentença aos embargos monitórios, não trará mais resultado útil algum ao credor.
A emenda à petição inicial é considerada, pela doutrina e jurisprudência um direito subjetivo do autor, constituindo cerceamento de defesa o seu indeferimento liminar, sem se dar oportunidade para a emenda.
Conforme salienta Arruda Alvim "o art. 284 só poderá ser aplicado, quando se tratar de defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,mas eventualmente e intrinsecamente consertáveis".
Seguindo esse entendimento, no REsp 758.622/RJ, o E. Min. Castro Filho conclui que o "reconhecimento da ilegitimidade ativa não pode ser concebido como simples erro na petição inicial, passível de correção. Iniciando o processo sob uma titularidade, a alteração no pólo ativo, por meio de emenda, corresponderia a uma substituição processual, mormente quanto é determinada após a citação, hipótese expressamente vedada, salvo exceções não presentes no caso, a teor do art. 264 do Código de Processo Civil".
Algumas observações, porém, devem ser feitas quanto a esse aspecto.
Uma, quanto à tendência jurisprudencial no sentido de que, em caso de mandado de segurança, o juiz, nas hipóteses de indicação errônea da autoridade impetrada, pode permitir sua correção através da emenda à inicial ou, até mesmo, proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior. Os que assim entendem, defendem a tese de que parte, no mandado de segurança, é a pessoa jurídica de direito público, razão pela qual " errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; portanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação". Nesse sentido, foi proferido recentemente acórdão no REsp 685.567/BA.
Em verdade, há, na doutrina e jurisprudência, tendência a ampliar as hipóteses de emenda à petição inicial, defendendo-se que, antes de ser o réu citado, o juiz pode, por exemplo, determinar a emenda da petição inicial mesmo que o vício apontado seja o de ilegitimidade da parte. Ao invés de indeferir desde logo a inicial, há quem entenda que o juiz deva, antes, intimar o autor para sanar o vício da falta de legitimidade. Nesses termos, digno de nota é o acórdão proferido no REsp 671.986/RJ, da relatoria do E. Min. Luiz Fux, em que se possibilitou ao autor, o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional - IPHAN, emendar a petição inicial, em que, originalmente, constou como ré a pessoa física, quando o bem tombado, objeto da ação, era de propriedade da pessoa jurídica Comunidade Evangélica Vitória, o que se podia verificar a partir dos próprios documentos que acompanhavam a inicial. O juiz de 1° grau, indeferiu liminarmente a petição inicial. O apelo do autor, no entanto, foi provido, em acórdão confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
No plano doutrinário, entendimento nesse mesmo sentido é esposado por Rodrigo Otávio Barioni, para quem " antes da citação, é sempre possível determinar a emenda da petição inicial ou, ao menos, conferir-se ao autor oportunidade de esclarecer aspectos que podem acarretar o indeferimento da inicial. Os vícios formais da petição, bem como aspectos concernentes aos elementos da ação, podem ser livremente alterados pelo autor, no intuito de escoimar de defeitos que impedem o regular prosseguimento da causa". Segundo Barioni, se antes da citação do réu o autor pode até formular novo pedido ou modificar/adiantar o anterior (art. 294 CPC), não haveria razão para não se permitir, de forma mais ampla, a emenda à petição inicial.
A respeito, Cândido Dinamarco preleciona que "as condições da ação não se incluem entre aqueles requisitos que possam ser supridos pelo autor, porque muito dificilmente algo poderia ele fazer para adquirir a legitimidade, o interesse ou a possibilidade jurídica inicialmente faltante. Mas quando faltarem somente documentos comprobatórios, o autor deve ser chamado a exibi-los. De todo o modo, sem ouvi-los previamente o juiz não deve indeferir a petição inicial em virtude de carência de ação ou por motivo algum".
Ou seja, para Dinamarco, a ilegitimidade da parte, por exemplo, é um vício que não se "conserta". De qualquer forma, antes de o juiz indeferir in limine a inicial, deverá intimar o autor para pronunciar-se a respeito.
No entanto, a decisão do STJ a que antes se fez referência, permitiu exata e precisamente isso, que o autor corrigisse a legitimação passiva para a causa, redirecionando o pedido de citação para a pessoa jurídica, o que demonstra tendência, pelo menos em relação ao processo enquanto tramita na instância ordinária, a se processual do que à forma em si mesma.
Acreditamos que, no que se refere à legitimidade, por exemplo, se, tal como naquele caso analisado pelo STJ, verifica-se, pelos documentos juntados à inicial, o direcionamento equivocado da petição inicial, não tendo ainda havido a citação do réu, correta é a decisão que determina a emenda.
Não será, porém, possível a emenda - embora, segundo o Prof. Dinamarco seja conveniente ouvir-se o autor, antes de indeferir a petição inicial, para que possa trazer outros argumentos pelos quais evidencie sua legitimidade - quando o juiz, pela natureza dos direitos objeto da lide, convence-se, desde logo, por exemplo, numa ação coletiva, que o Ministério Público não tem legitimidade ativa para a causa porque sequer de direitos individuais homogêneos se está tratando (mas sim de interesses individuais, disponíveis e sem relevância social). Essa é uma situação em que, mesmo que se ouça previamente o Ministério Público, não se terá como consertar a legitimidade, porque diz respeito à própria natureza dos direitos em litígio e, ao juiz, que entender não se estar em face de direitos individuais homogêneos, somente caberá indeferir a inicial.
Ainda quanto ao indeferimento liminar da petição inicial quando falta uma das condições da ação, parece-nos interessante chamar atenção para a falta de interesse de agir. A própria lei - art. 295, V do CPC - estabelece uma situação que, embora, rigorosamente, seja caso de falta de interesse de agir (porque o autor fez uso do procedimento errado, inadequado), deve-se antes oportunizar a emenda. Será, porém, caso de indeferimento liminar da petição inicial, situação em que o juiz verifique, desde logo, tratar-se de cobrança de dívida ainda não vendida.
Portanto, não é sempre que a falta de condições da açã leva, necessariamente, ao indeferimeno liminar da petição inicial.
Outra consideração que se faz é justamente quanto à possibilidade, ou não de se oportunizar a emenda à petição inicial após ter sido o réu citado e apresentado sua defesa, na qual aponta vícios na petição inicial.
Concordamos com Rodrigo Otávio Barioni no sentido de que, tendo sido já citado o réu, existirá possibilidade de determinação de emenda apenas em situações que (a) não impliquem alteração de qualquer dos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido) ou (b) ensejem prejuízo ao direito de defesa do réu.
Assim, por exemplo, se o réu em preliminar de contestação demonstra que a petição inicial é inepta (porque absolutamente incompreensível, o que dificultou ou até mesmo inviabilizou o exercício do direito de defesa), caberá ao juiz, constatando agora o que já deveria ter constatados antes (!) extinguir o feito. Isso porque, ao possibilitar eventual, poderá o autor, na justificativa de só estar corrigindo a petição inicial, introduzir fatos novos e pretender fixar outros limites à lide.
Será igualmente caso de extinção se houver ilegitimidade de parte apontada pelo réu em preliminar de contestação, porque, conforme já afirmamos, com a citação, dá-se a perpetuatio legitimationis precessual.
Por outro lado, haverá possibilidade de emenda se o vício disser respeito a alguma irregularidade na representação processual ou no valor da causa, ou, ainda, em relação à falta de algum documento, mesmo que indispensável e que tivesse que acompanhar a petição inicial.
A petição inicial, nos termos do art. 295 do CPC, ainda, poderá ser indeferida em função de o juiz reconhecer ou a prescrição (inciso IV).
Quanto à decadência, nunca houve qualquer dúvida de que o juiz a pudesse conhecer de ofício e indeferir a petição inicial, proferindo, no caso, sentença de mérito.
No que se refere à prescrição, até antes da edição da Lei 11.280, o que se entendia, em face da interpretação conjunta desse dispositivo, com aqueles dos art. 219, §5° do CPC e 193 do CC, é que somente poderia ser conhecida de ofício a benefício do incapaz. Em qualquer outra situação, a manifestação do juiz a respeito da prescrição dependia de provocação da parte, levando seu reconhecimento a uma sentença de mérito.
Quando o juiz indefere liminarmente a petição inicial, estará proferindo sentença contra a qual, nos termos do ar. 296 do CPC, é cabível recurso de apelação, em que o juiz terá oportunidade de se retratar.
Tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, durante algum tempo, houve discussão sobre a necessidade de ser o réu intimado para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação. O entendimento que prevaleceu foi o que não há necessidade de citação do réu para acompanhar a apelação.
Aspecto interessante de se ressaltar, porém, é que, "indeferida a petição inicial (art. 295, II c/c o art. 267, I), não pode o Tribunal, ao reformar a sentença, julgar, desde logo, o mérito da causa, tendo em vista a ausência da citação do réu". Ou seja, essa é uma hipótese em que não se aplica a regra do art. 515, §3° do CPC, justamente porque a relação processual ainda não está completa em face da não citação do demandado.
3) As inovações introduzidas pelas Leis 11.277/2006 e 11.280/2006:
E o que mudou com a edição das Leis 11.277/2006 e 11.280/2006?
A Lei 11.277/2006 criou mais uma hipótese de indeferimento liminar da petição inicial, extinguindo o juiz processo com sentença de mérito.
Assim, nos termos do novo art. 285-A do CPC, "quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo há houver sido preferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo o teor da anteriormente prolatada". Além disso, conforme se lê nos parágrafos 1° e 2°, "se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação" e "caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso".
São dois, portanto, os requisitos que devem estar presentes, concomitantemente, para que o juiz possa valer-se dessa regra: versar a ação matéria unicamente de direito e já ter sido proferida, no juízo, sentença de total improcedência em casos idênticos.
A primeira observação que deve ser feita é quanto a ter o legislador utilizado o termo idêntico em sentido que não é o técnico/processual. Em princípio, e nos termos do art. 301, § 2° do CPC, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Há entre elas paridade absoluta. Ocorre que, nesse caso, estando as ações idênticas, pendentes simultaneamente, uma delas deverá ser extinta sem julgamento de mérito por se caracterizar litispendência. Se uma ação idêntica àquela que está em curso, já tiver sido julgada com sentença de mérito transitada em julgado, estar-se-á em face da existência de coisa julgada, o que, também, leva à extinção da segunda ação que reproduz a primeira.
cont. p. 140.
Cont. p. 136
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